Após o STJ decidir, em agosto de 2018, que é crime não pagar o ICMS declarado, os contribuintes tentam no Supremo Tribunal Federal (STF) reverter tal entendimento. Por seis votos a três, os ministros da 3ª Seção negaram um pedido de habeas corpus (nº 399.109) de empresários que não pagaram valores declarados do tributo.


A prática foi considerada apropriação indébita tributária. A pena prevista é de seis meses a dois anos de prisão, além de multa, conforme o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137, de 1990.
Diante desta decisão, os contribuintes recorreram ao STF, requerendo, em liminar, o trancamento da ação penal, sob a alegação de que estão sendo processados criminalmente por mera inadimplência fiscal, sem fraude, omissão ou falsidade de informações ao estado.


O ministro, e relator, Luís Roberto Barroso, da 1ª Turma, negou liminar pedida pelos empresários catarinenses envolvidos no caso, já que não há nenhum risco iminente de prisão dos recorrentes.


O processo está com o relator e poderá ser analisado no dia 12 de fevereiro.
Vale lembrar que esta decisão do STJ provocou diversos questionamentos pelos contribuintes, tais como o alcance da decisão (se alcançará outros tributos) e se tem efeito vinculante.
Certamente é uma decisão importante e que tem causado insegurança aos empresários, justamente pelo fato de que o inadimplemento fiscal não era considerado no conceito de fraude, capaz de causar grave lesão que justificasse medidas penais.


Alguns estados, como Santa Catarina e Minas Gerais (que já tem uma forte atuação em crimes tributários e utilizam esta tese há anos), já estão utilizando esta decisão do STJ, em seus recursos, para reverter decisões contrárias, bem como para reforçar nos processos administrativos.


Outros estados, como São Paulo e Rio de Janeiro, porém, a tese ainda não é usada, pois o Ministério Público aguarda informações da Secretaria da Fazenda e da procuradoria Geral do estado (PGE) para separar os casos que poderão ser levados para a esfera penal.


Por fim, vale lembrar que a tese não é nova no STF, que já enfrentou a questão em outra ocasião. Na decisão, à época, a Ministra Rosa Weber julgou um caso de extradição de um empresário estrangeiro, que era acusado de não pagamento do IVA (Imposto sobre valor Agregado), entendendo que esse crime em questão tem equivalência no Brasil, justamente com a apropriação indébita.